【恢月说法】旅行社未能支付导游领队垫付接待费用纠纷的处理 旅行社不得让导游垫付团款吗为什么不能拒绝出境
【恢月说法】旅行社未能支付导游领队垫付接待费用纠纷的处理
新冠肺炎疫情导致旅行社业务处于基本停摆的状态，旅行社现金流短缺严重，除了和旅游者之间团款退还的外部矛盾之外，旅行社内部的诸种经济矛盾，也逐渐也浮出水面。
日前，有导游领队向主管部门反映，在疫情之前，导游领队按照和旅行社的约定，为自己所带的旅游团垫付在目的地旅游期间的餐饮、门票等部分费用，旅行社每三个月和导游领队一次结清。疫情之前旅行社结算正常，从不违约，疫情之后，旅行社不再按约偿还导游领队垫付的费用，希望主管部门进行干预，督促旅行社尽快与导游领队结算垫付的接待费用。如何妥善处理该纠纷，需要从多方面加以分析。
一、导游领队垫付接待费用的原因
正常情况下，旅游者报名参加旅游团队的旅游，必须按照双方的协商，向旅行社支付旅游团款，旅行社则开始着手为旅游者安排旅游活动，包括选择地接社、与地接社协商相关接待事宜、向地接社支付地接费用等。导游领队就是接受旅行社的委派，为旅游团队提供相关的服务，至于旅游团队接待费用的支付、向地接社支付多少地接费，均与导游领队本人无关。
在实务中，旅行社为了组团的需求，往往以低于成本价的价格推广旅游线路，从而形成了低价竞争的经营模式。为了解决组团后团款不足的问题，方法之一，就是旅行社要求带团的导游领队垫付旅游团在目的地部分接待费用，一段时间之后旅行社再和导游领队结算。如果不是爆发新冠肺炎疫情导致业务停摆，旅行社这样的经营模式也许还会继续，导游领队和旅行社之间的矛盾不至于激化，更不可能向主管部门投诉。
二、导游领队垫付接待费用的性质
从法律规定上说，导游领队接受旅行社的委派，为旅游团队提供服务，导游领队应当获得旅行社支付的劳动报酬，但在低价竞争经营模式的推动下，服务各个环节共同分担团费不足的问题已经成为共识，导游领队垫付接待费用的原因即在于此。至于低价竞争经营模式的是是非非，则是另外一个话题。
由于低价竞争的经营模式的客观存在，只要导游领队进入这个行业，就必须接受行业的规则，否则只能选择退出。在此背景下，旅行社要求导游领队带团必须垫付接待费用，实际上是旅行社经营模式的具体化，是旅行社和导游领队协商一致、你情我愿的产物。所以，就事论事，导游领队为接待旅游团队垫付费用，实际上就是旅行社和导游领队之间达成的借款协议，由此双方建立了一个借款合同关系。
旅行社条例第三十四条规定，旅行社不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。该规定为强制性的规定，旅行社在经营中不得违反，否则该经营行为无效。因此，即使旅行社和导游领队垫付接待费用协议为双方真实的意思表示，由于违法强制性规定在先，该借款合同仍然无效。当然，对于借款合同无效的认定工作，主要是由仲裁机构或者是人民法院来完成。
三、旅行社应退还导游领队垫付的接待费用
在旅行社和导游领队之间的借款合同确认无效之前，如果旅行社没有按照约定向导游领队退还垫付的接待费用，只能说旅行社不信守承诺，违反了借款合同约定。当旅行社和导游领队之间的借款合同被确认无效之后，并不能因为借款合同无效，从而推导出旅行社不需要退还接待费用的结论，恰恰相反，借款合同被认定为无效，只是说明双方签订的借款合同关系的无效，但旅行社和导游领队之间的借款事实依然存在，旅行社必须如数退还导游领队已经垫付的接待费用。导游领队作为民事权益受损的一方，维权方式主要是导游领队与旅行社协商、向劳动部门投诉，未能达成投诉目的的，还可以向人民法院提起诉讼。
平心而论，如果不是遭遇了这次疫情，旅行社的业务一如既往地开展，相信绝大多数旅行社会遵守承诺，按期向导游领队支付以往垫付的接待费用，导游领队也不至于走到投诉维权这一步。关键的问题是，疫情之后，旅行社面临着严峻的考验，现金流断流，已经无力支付各种费用，即使导游领队维权获得了各方的支持，但是否真正能够拿到垫付的接待费用仍然需要打上一个问号。
四、主管部门可以对旅行社实施行政处罚
旅行社条例第三十四条规定，旅行社不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。旅行社条例实施细则第三十七条作出进一步解释，“导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用”主要包括“垫付旅游接待费用”。对于上述情形，旅行社条例第六十条规定，旅游行政管理部门责令旅行社改正，处2万元以上10万元以下的罚款。
尽管行政法规明确了旅行社要求导游领队垫付接待费用行为，并设定了相应的行政处罚，但在实际的行政执法中，存在一个较为棘手的问题，就是导游领队在投诉时，应当提供详尽的垫付接待费用的证据，而不仅仅是简单的投诉。比如导游领队和旅行社之间有关垫付接待费用的书面协议，包括微信聊天等；导游领队已经垫付接待费用的支付凭证，旅行社以往按约返还导游领队垫付接待费用的资金往来凭证等，以证明导游领队所言不虚。这些证据要么是导游领队难以提供，或者是不愿提供，而缺乏这些证据，主管部门对旅行社的查处就会遭遇阻碍。
五、主管部门的监管与导游领队维权的关系
导游领队投诉事件，涉及到民事法律关系和行政法律关系，这是两个各自独立的法律关系。导游领队投诉的初衷，其实是为了尽快拿回垫付的接待费用，而不是为了真的希望旅行社受到惩罚。一旦主管部门介入处理导游领队的投诉时，往往会产生有违导游领队初衷的结果。
导游领队希望旅行社退还垫付费用的要求，属于民事法律关系调整的范畴，文化和旅游主管部门受制于法律的规定，最多只能指出旅行社的错误，要求旅行社尽快退还导游领队垫付的接待费用。如果旅行社无力支付，或者拒绝支付，文化和旅游主管部门无法对旅行社采取相关强制性措施，要求旅行社退还导游领队垫付的接待费用，挽回导游领队的经营损失。导游领队提出的另一个要求是，主管部门是否可以直接划拨旅行社质量保证金，来偿还导游领队的损失。令人遗憾的是，根据法律规定，导游领队这个想法也无法得到法律的支撑。
同时，文化和旅游主管部门也不能因为导游领队投诉的目的是追讨垫付的接待费用为民事纠纷，就放弃了对旅行社的经营行为中存在行政违规责任的追究。文化和旅游主管部门要以导游领队的投诉为线索，继续深入调查旅行社要求导游领队垫付接待费用行为，取得相关证据，对旅行社实施行政处罚。哪怕旅行社已经向导游领队已经返还了接待费用，或者旅行社要求导游领队垫付接待费用的行为发生在一年半之前，旅行社仍然必须承担相应的行政责任。
三、旅行社应退还导游领队垫付的接待费用
在旅行社和导游领队之间的借款合同确认无效之前，如果旅行社没有按照约定向导游领队退还垫付的接待费用，只能说旅行社不信守承诺，违反了借款合同约定。当旅行社和导游领队之间的借款合同被确认无效之后，并不能因为借款合同无效，从而推导出旅行社不需要退还接待费用的结论，恰恰相反，借款合同被认定为无效，只是说明双方签订的借款合同关系的无效，但旅行社和导游领队之间的借款事实依然存在，旅行社必须如数退还导游领队已经垫付的接待费用。导游领队作为民事权益受损的一方，维权方式主要是导游领队与旅行社协商、向劳动部门投诉，未能达成投诉目的的，还可以向人民法院提起诉讼。
平心而论，如果不是遭遇了这次疫情，旅行社的业务一如既往地开展，相信绝大多数旅行社会遵守承诺，按期向导游领队支付以往垫付的接待费用，导游领队也不至于走到投诉维权这一步。关键的问题是，疫情之后，旅行社面临着严峻的考验，现金流断流，已经无力支付各种费用，即使导游领队维权获得了各方的支持，但是否真正能够拿到垫付的接待费用仍然需要打上一个问号。
四、主管部门可以对旅行社实施行政处罚
旅行社条例第三十四条规定，旅行社不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。旅行社条例实施细则第三十七条作出进一步解释，“导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用”主要包括“垫付旅游接待费用”。对于上述情形，旅行社条例第六十条规定，旅游行政管理部门责令旅行社改正，处2万元以上10万元以下的罚款。
尽管行政法规明确了旅行社要求导游领队垫付接待费用行为，并设定了相应的行政处罚，但在实际的行政执法中，存在一个较为棘手的问题，就是导游领队在投诉时，应当提供详尽的垫付接待费用的证据，而不仅仅是简单的投诉。比如导游领队和旅行社之间有关垫付接待费用的书面协议，包括微信聊天等；导游领队已经垫付接待费用的支付凭证，旅行社以往按约返还导游领队垫付接待费用的资金往来凭证等，以证明导游领队所言不虚。这些证据要么是导游领队难以提供，或者是不愿提供，而缺乏这些证据，主管部门对旅行社的查处就会遭遇阻碍。
五、主管部门的监管与导游领队维权的关系
导游领队投诉事件，涉及到民事法律关系和行政法律关系，这是两个各自独立的法律关系。导游领队投诉的初衷，其实是为了尽快拿回垫付的接待费用，而不是为了真的希望旅行社受到惩罚。一旦主管部门介入处理导游领队的投诉时，往往会产生有违导游领队初衷的结果。
导游领队希望旅行社退还垫付费用的要求，属于民事法律关系调整的范畴，文化和旅游主管部门受制于法律的规定，最多只能指出旅行社的错误，要求旅行社尽快退还导游领队垫付的接待费用。如果旅行社无力支付，或者拒绝支付，文化和旅游主管部门无法对旅行社采取相关强制性措施，要求旅行社退还导游领队垫付的接待费用，挽回导游领队的经营损失。导游领队提出的另一个要求是，主管部门是否可以直接划拨旅行社质量保证金，来偿还导游领队的损失。令人遗憾的是，根据法律规定，导游领队这个想法也无法得到法律的支撑。
同时，文化和旅游主管部门也不能因为导游领队投诉的目的是追讨垫付的接待费用为民事纠纷，就放弃了对旅行社的经营行为中存在行政违规责任的追究。文化和旅游主管部门要以导游领队的投诉为线索，继续深入调查旅行社要求导游领队垫付接待费用行为，取得相关证据，对旅行社实施行政处罚。哪怕旅行社已经向导游领队已经返还了接待费用，或者旅行社要求导游领队垫付接待费用的行为发生在一年半之前，旅行社仍然必须承担相应的行政责任。返回搜狐，查看
新旅游法：不得要求导游“买团”和垫付费用【2】
王玉松说:“我们现在呼吁导游职业应当社会化,但这个职业社会化绝不可等同于导游职业自由化,导游不必一定要隶属于某个旅行社或景区(点),但是导游提供有偿导游服务必须通过旅行社或景(区)点的委派。因此旅游法中规定实行旅行社委派导游服务制度是非常正确的,这样可以避免导游直接和团队或客人进行交易。防止旅游者的利益受到侵害,也预防旅游市场陷入混乱的无序竞争。另外旅游法中对导游服务过程中的行为规范也作出相应规定。”
相对于旅游法对导游人员行为规范的规定,王玉松更愿意谈的是对导游权益保障的规定。导游作为旅游从业人员是属于被规范的对象,但是从人的权利角度而言,他们的合法权益也需要法律给予明确保障。对导游规范和保障并举是这部法律中的一大亮点。
王玉松说,目前我国导游人员的收入来源主要有基本工资、带团津贴、佣金分成或回扣和小费等。但根据抽样调查的结果,有超过七成的导游都没有基本工资,所谓的带团津贴也非常低,与导游工作的辛苦程度和劳动强度根本就无法匹配。目前导游收入的主体部分是靠安排购物、增加自费项目获取的回扣。
“这也就不难理解为什么导游纷纷变身导购、逼迫游客参加自费项目了。”王玉松表示,通过立法明确我国导游的薪酬制度,并使其得到真正落实,是保障导游人员合法权益的应有之意,也是提升导游服务质量的必要前提。旅游法中明确规定要保障导游合法收入,而且这种保障不仅涵盖了订立劳动合同的导游,也包括临时聘用的导游。
王玉松说,导游根据所带团队游客人数向旅行社交纳的费用,也被称为“买团费”,是目前导游服务市场的“潜规则”。尤其在聘用临时导游提供团队服务时,有不少旅行社在要求导游“买团”的同时还会要求导游垫付全程的接待费用。这种做法严重违反公平原则,违反劳动法的规定。“旅游法中规定旅行社不得要求导游垫付费用或向导游收取任何费用。表明了国家维护导游人员合法权益、整顿导游服务市场秩序的坚定决心。”王玉松还注意到旅游法中还规定了旅游者不得损害导游合法权益的相关内容。导游在接受旅行社委派,为旅游者提供导游服务时,其合法权益也应当得到保护。旅游法中的规定体现了旅游者权利义务的对等性,同时也是对旅游者非理性维权、损害旅游从业人员合法权益行为的一种警示和震慑。
行业组织是管理改革方向
王玉松说,如今在国外的导游管理中,协会在行业自律、规范等方面起到的作用不断加强。面对竞争日益激烈的旅游市场,营利性的市场主体(比如旅行社、导游服务公司、导游中介公司等)因其以牟利为主,在管理导游队伍时无法着眼于宏观的、长远的考虑。因此会无法保障导游的社会福利,也不利于导游资源的共享。而由政府作为导游管理的直接管理主体,公权介入过深,也易过度压抑导游职业的灵活性。所以非营利性质的行业协会,较为适宜作为导游的直接管理主体,从而避免上述弊端,促进旅游产业的良性发展。
旅游法中对申领导游证条件规定的表述中有一句是“与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册”。王玉松表示,这个提法看似平常,实则意味深远,它创新了我国导游人员管理体制,明确了社会导游管理改革的方向——建立行业组织管理体制。根据这个规定,今后申领导游证的人员,可以通过两个途径办理:一是与旅行社签订劳动合同,通过旅行社办理,由旅行社对该导游进行执业管理(这类导游是旅行社导游)；二是在相关旅游行业组织注册,通过该组织办理,由该组织对导游进行执业管理(这类导游是社会导游)。
王玉松建议,各地的导游服务机构应该立即进行改革转制,一方面在全国统一将这类机构定性于社会团体性质的法人,以符合行业组织的基本特征；另一方面加快完善这些机构在社会导游管理方面的职能、职责。
(来源:法制日报)【1】【2】导游变迁史：最早的导游都是“国家干部”！
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